“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”將受到限制。

近日，一則針對平臺企業(yè)的反壟斷指南橫空出世，備受關(guān)注的平臺企業(yè)“互相限制”、要求入駐商家“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”將受到限制。

11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(下稱《反壟斷指南》)，矛頭直指近年來平臺要求商家“二選一”、對消費者進行大數(shù)據(jù)“殺熟”等互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)亂象，而平臺企業(yè)利用規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等無正當(dāng)理由拒絕進行交易等行為也將被認(rèn)定為“存在壟斷行為”。

平臺型企業(yè)會受到什么沖擊?

首先受到?jīng)_擊的是互聯(lián)網(wǎng)科技企業(yè)。

港股上市科技股10日(周二)暴跌，恒生科技指數(shù)一度跌近7%。其中，美團一度暴跌超13%，收盤跌10.5%;京東收跌8.8%;阿里巴巴收跌5%;騰訊跌超4%。

《反壟斷指南》中的平臺指的是互聯(lián)網(wǎng)平臺，平臺經(jīng)濟是指由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟形態(tài)。為什么要在《中華人民共和國反壟斷法》的基礎(chǔ)上出臺一部針對平臺經(jīng)濟的《反壟斷指南》?又會給平臺企業(yè)帶來怎樣的影響?

上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人、律師游云庭認(rèn)為，《反壟斷指南》出臺的基礎(chǔ)背景是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，目前已經(jīng)呈現(xiàn)出幾大巨頭依靠平臺優(yōu)勢壟斷幾乎所有市場的態(tài)勢。而《反壟斷法》的實施門檻比較高，如果依靠被損害利益的企業(yè)自力救濟，存在法律成本高、舉證難、維權(quán)時間長等問題，現(xiàn)行的行政法規(guī)對于行政機關(guān)的執(zhí)法也存在規(guī)定不夠明確，效率不夠高的問題，這樣一個指南性文件理清了之前存在爭議的部分法律問題和程序問題。

上海段和段律師事務(wù)所律師劉春泉認(rèn)為，《反壟斷指南》實際上是研究多年的成果，針對的也是當(dāng)前國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷阻礙創(chuàng)新的客觀現(xiàn)實問題。

“大樹底下不長草，近年來，中國沒有出現(xiàn)大型的創(chuàng)新型平臺企業(yè)的原因在于，每當(dāng)一波新的創(chuàng)業(yè)機會出現(xiàn)時，壟斷巨頭都會站隊，并用資金打壓新冒出來的企業(yè)，新的企業(yè)最終被巨頭消滅或收購。”劉春泉告訴第一財經(jīng)記者。

平臺型企業(yè)的類型包括溝通交流平臺、電子商務(wù)平臺、娛樂平臺、金融平臺，在當(dāng)前的中國，各類平臺分別由各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭掌控，《反壟斷指南》一旦落地，將帶來原有競爭格局的變化。

“指南的落地，對于這些平臺而言，其互相滲透的壁壘將消失，進入對方平臺的難度會降低，從短期來看由于競爭對手進入自己的平臺，會對自有的業(yè)務(wù)有少量的沖擊，但考慮到目前互聯(lián)網(wǎng)競爭的格局已經(jīng)趨于穩(wěn)定，所以沖擊不會很大，但對于平臺和平臺上企業(yè)的博弈，對平臺上經(jīng)營的企業(yè)獲得更公平的競爭地位有所幫助。”游云庭表示。

平臺依靠其巨大的平臺優(yōu)勢、流量優(yōu)勢等，對入駐平臺的企業(yè)往往擁有極大的話語權(quán)，之前就曾出現(xiàn)京東、淘寶對入駐企業(yè)“二選一”的風(fēng)波。

對此，《反壟斷指南》首次明確提出，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，將被認(rèn)定屬于濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為。

《反壟斷指南》還進一步指出，分析是否構(gòu)成限定交易有兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因為會直接損害市場競爭和消費者利益，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

此外，《反壟斷指南》指出，平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

游云庭認(rèn)為，對于備受關(guān)注的“二選一”等問題，《反壟斷指南》給出了強烈的信號，這對于打破平臺間的壁壘，促進開放共贏的新格局建立具有積極的意義。

“對于二選一，對于平臺設(shè)置壁壘不顯示競爭對手的內(nèi)容，反壟斷指南的出臺將有助于拆除壁壘，當(dāng)然，作為平臺的經(jīng)營者，肯定會想方設(shè)法在拆除顯性壁壘的同時設(shè)置隱性壁壘，所以可能需要一段較長時間的博弈，才能夠把平臺的壁壘徹底打通。”游云庭表示。

《反壟斷指南》同時聚焦平臺是否存在拒絕交易的現(xiàn)象。其對于拒絕交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置障礙，使交易相對人難以開展交易”。由此推斷，此前在微信中淘寶、抖音等一些競爭平臺或應(yīng)用的鏈接被限制或禁止分享可能被監(jiān)管部門認(rèn)定為拒絕交易。

“總體來看，國內(nèi)平臺型企業(yè)之間普遍存在互設(shè)‘壁壘’、開放性不足的問題突出，而對于具有市場支配地位的平臺來說，這種禁止或限制性做法，都有濫用之嫌，有違反壟斷法的精神，對市場的公平競爭秩序造成很多不利影響。”中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧表示。

激發(fā)創(chuàng)業(yè)者活力

《反壟斷指南》提出的原則之一是激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力，維護平臺經(jīng)濟領(lǐng)域公平競爭，引導(dǎo)和激勵平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進、服務(wù)提升和模式創(chuàng)新，構(gòu)筑經(jīng)濟社會發(fā)展新優(yōu)勢和新動能。

經(jīng)濟運行中的創(chuàng)新往往來自于小企業(yè)，《反壟斷指南》的一個重要作用是推動科技型企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

“反壟斷的根本目的是為了促進市場公平競爭，在巨頭形成市場支配地位之后，中小企業(yè)創(chuàng)新能力會被壓制，甚至被剽竊，這對于激發(fā)創(chuàng)新保護創(chuàng)新都具有消極影響。因此，加大反壟斷執(zhí)法力度，有助于進一步激發(fā)市場活力。”李俊慧對第一財經(jīng)記者表示。

劉春泉認(rèn)為，1997~2007年是中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的黃金十年，因為這段時期是一個非常典型的自由競爭時期，市場上沒有壟斷者，市場主體充分釋放了活力，所以中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了很好創(chuàng)業(yè)機會和空間，一批互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)都是在這一段時間涌現(xiàn)出來的，但近年來大企業(yè)的壟斷實際上阻礙了創(chuàng)新。

“《競爭法》的目標(biāo)在于鼓勵市場有充分的競爭，只有市場上有充分的競爭、沒有壁壘的情況下，市場主體才會不斷發(fā)展，才會有新的產(chǎn)品和服務(wù)問世，消費者才能得到最大的福祉。所以《競爭法》保護的是競爭，而不是競爭者。”劉春泉解釋稱。

游云庭也認(rèn)為，目前市場的情況是，平臺壟斷使得大企業(yè)借助平臺優(yōu)勢發(fā)展新業(yè)務(wù)，擠占中小企業(yè)空間時非常得心應(yīng)手。

“指南的出臺對于推動中小企業(yè)的發(fā)展，防止大企業(yè)濫用市場支配地位會有幫助，考慮到中小企業(yè)是經(jīng)濟活力的體現(xiàn)，中小企業(yè)的繁榮興盛勢必會對經(jīng)濟的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的振興起到很正向的作用。”游云庭說。

對于消費者在平臺網(wǎng)購的時候常常碰到“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)象，也就是同一個商品，大數(shù)據(jù)推送給不同的消費者的價格是不同的，而且往往是老用戶、對價格不敏感的用戶價格更高，《反壟斷指南》亦做出明確規(guī)定。

《反壟斷指南》明確提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬于實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

《反壟斷指南》還明確指出，在消費者端，除了信用狀況，其他諸如交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不得作為平臺實施差別定價的借口。

“消費者之前對于大數(shù)據(jù)殺熟較難舉證，現(xiàn)在大數(shù)據(jù)殺熟將成為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，對平臺進行執(zhí)法時的重要考量因素，對平臺而言大數(shù)據(jù)殺熟所涉及的利潤相比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法利益顯然要小很多，所以指南的出臺也會一定程度上遏制大數(shù)據(jù)殺熟的現(xiàn)象。當(dāng)然，由于競爭環(huán)境的公平以及對于大數(shù)據(jù)殺熟等損害消費者權(quán)益行為的規(guī)制，平臺的壟斷利潤可能會下降。”游云庭說。(孫維維)

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